Con anterioridad, el delito de lavado de activos estaba incluído en el Título XI-DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, Capítulo XIII-ENCUBRIMIENTO, del Código Penal (art.278).

En la actualidad dicho art.278 fue derogado y el delito de lavado de activos fue incluido en un Título (XIII) nuevo llamado “Delitos contra el orden económico y financiero”, en el (art.303).

Habida cuenta de dicho cambio de calificación, de encubrimiento (de delitos cometidos por terceros) al nuevo Título XIII, en doctrina se conoce a la nueva ley como de autolavado.

La ley 26683 incorporó a las facultades de la UIF, en el art.6 de la ley 25246, la actuación en el caso de lavado de activos proveniente de delitos previstos en la ley 24769 (régimen penal tributario).

La ley 26683 fue sancionada el 1/6/11, promulgada parcialmente el 17/6/11 y se aplica a partir del 30/6/11.

Ya hay doctrina que cuestiona la constitucionalidad de la actuación de la UIF para casos de lavado de activos proveniente de delitos propios del régimen penal tributario.

La posición de la UIF es aplicar taxativamente la ley, la cual le otorga dicha facultad.

Se adjunta Doctrina (Dr.V.O.Díaz) y la posición de la UIF.

5/7/11

R.H.ESPINO.

—————-

Doctrina Dr. Vicente O. Díaz

Errepar-Doctrina Tributaria XXXII-Junio 2011

LA PERSECUCIÓN Y EL CONTROL DEL DELITO DE LAVADO DE DINERO

VICENTE O. DÍAZ

En la colaboración, el doctor Díaz nos ilustra acerca de la diferencia entre aquellas operaciones

asociadas a una actividad ilegal (grey money) y las asociadas a una actividad criminal (dirty money).

A su vez, reflexiona acerca del proyecto de reforma de la ley 25246, para evitar futuras consecuencias

al perseguir aplicar por facilismo de prueba el delito de lavado en vez de penalizar -con el debido

proceso- el delito fiscal.
I – Todos los sujetos tipificados por el artículo 20 de la ley 25246, en su misión «cuasi administrativa» de satisfacer

mandatos de información sobre operaciones donde la intervención de cada especialidad las entiende no usuales -lo que

deriva en un criterio arbitrario de sospechosas- hoy en día a través del arsenal de resoluciones, dictadas en los últimos

tiempos por la Unidad de Información Financiera (UIF) ha transformado a dichos sujetos en forenses de negocios

jurídicos en la interpretación y análisis del torrente monetario que circula en el cuerpo del negocio, lo que se agrava

porque ante una operación de actividades lícitas exista la sospecha de que estén vinculadas o que vayan a ser utilizadas

para la financiación del terrorismo.

En este aspecto, fuera de la dogmática nacional, la UIF ha abrazado la tesis del Gobierno de los Estados Unidos de

Norte América, explicitada en la última Conferencia de Lavado de Dinero -realizada en el mes de marzo pasado en

Miami- en aquello que se debe centrar más la atención sobre los gatekeepers (en especial abogados, contadores,

agentes de creación de empresas y todo otro que explote sus relaciones profesionales para fines legales).

Esta tesis americana parte del principio de que es más fácil el control sobre los gatekeepers que sobre las

compañías -en especial las llamadas «huecas» en la concertación de sus negocios- bajo una presunción de que los

profesionales a la postre están relacionados con el crimen financiero.

Esta presión del Gobierno de los Estados Unidos se extiende al mayor control de las PEP (Politically Exposed

Persons).

No obstante que la media sanción de la ley de modificación a la 25246 -dictada por la Cámara de Diputados de la

Nación- introduce los delitos de la ley 24769 como causales del delito de lavado de dinero, debo anticipar que a la

fecha no existe norma dentro de las 49 recomendaciones del GAFI (Grupo de Acción Financiera) que

decrete la evasión fiscal como delito precedente, no obstante la presión que está realizando en dicho

aspecto Estados Unidos de Norte América -en especial en la reunión de octubre del 2010, realizada en

París-.

Para ello es necesario precisar, en primer término, que lo regulado por la ley 25246 hasta el preciso momento y lo

establecido por el Código Penal, es un supuesto distinto al capítulo 18 del Código Criminal del USA-U.S. Code.

Debo anticipar que existen operaciones ilegales, algunas de las cuales no son criminales.

En la actividad económica, dichas operaciones pueden generar grey money o dirty money.

Grey money está referida a una moneda asociada a una actividad ilegal; en cambio dirty money está asociada a

una actividad criminal.

Los procesos de evasión tributaria están relacionados con grey money, referida a una actividad donde usualmente

se viola una norma técnica fiscal que evita -en determinados supuestos- un régimen tributario excesivo u opresivo

(Criminal finance «The political economy of money laundering» Kris Hinter seer, Kluwer Law International).

Por lo tanto, no toda moneda necesita ser lavada, incluso la proveniente de distintos delitos tipificados por la ley

25246.

Existen actividades legales (venta de productos) que violan el control de cambios u otras disposiciones

administrativas cuando se exportan o se envían a empresas interligadas, que hacen fluctuar el beneficio a una sede

tributariamente más económica.

Va de suyo que el dinero obtenido fuera de los carriles legales en el ejemplo que antecede será grey money pero

nunca dirty money, ya que la actividad de enajenación es una actividad legal en su inicio.

Tendrá consecuencias tributarias, no dudo, pero nunca se la podrá tipificar en su beneficio en la ley de lavado de

dinero.

Pondré otro ejemplo, ya sea evaporación del contribuyente o evaporación de la jurisdicción.

En este segundo ítem, el contribuyente realiza legalmente todas sus operaciones de venta o servicios; pero, en

cambio de declararlas en su sede, utiliza una pantalla en otra jurisdicción tributaria que es más blanda tributariamente,

y en la misma declara los hechos imponibles en su totalidad.

Para el primer supuesto, un residente argentino finge estar radicado en otra jurisdicción, y en esta última declara

todos sus ingresos y paga los impuestos, que son mucho más baratos.

Hipótesis: si declara en la Argentina sobre trabajos lícitos realizados, debía pagar $ 1.500.000 de impuesto a las

ganancias; fugándose de jurisdicción, abona sobre los trabajos lícitos $ 200.000 de impuesto a las ganancias.

Bajo qué base puede afirmarse que cuando introduce en el país el ahorro de impuesto gozado está blanqueando la

fuga de jurisdicción y ello traduce lavado de dinero. La respuesta no tarda en llegar; tal conducta no está inserta en

lavado de dinero.

Por ende, la economía informal tiene dos aspectos: 1. un sector ilegal y 2. un sector criminal.

Afirmamos que el delito fiscal no es precedente del delito de lavado de dinero, atendiendo que la llamada evasión

fiscal es la catalogada como grey money porque está situada en el borde entre la economía formal e informal.

No puede llamar a confusión para tipificar un delito que, tanto el delito de blanqueo de bienes como el delito

tributario, utilizan las mismas técnicas para la captación de la notitia criminis.

Riqueza negra es aquella cuyo titular la mantiene al margen de las instancias establecidas del control fiscal,

quedando con ello el contribuyente liberado de contribuir.

Dinero sucio, por el contrario, es aquel que además de permanecer a espaldas de los circuitos económicos oficiales,

encuentra su origen en una actividad criminal.

La riqueza obtenida en una actividad plenamente legal, pero desarrollada al margen de la oportuna

imposición, no puede ser tachada de dirty money, dado que solo merece el calificativo de ventaja

económica lograda por la evasión fiscal, lo cual traduce solamente una ilegalidad a las normas impositivas

sustantivas o instrumentales.

La evitación de una deuda no es susceptible de producir la confiscación a la que hace mención el artículo 23 del

Código Penal; por ende, el delito fiscal no entra en el campo de la ley 25246.

Es imposible convertir un delito tributario en un supuesto criminal de la ley 25246.

Cabe recordar que el delito fiscal es un delito de propia o única mano, que se diferencia del delito de lavado de

dinero, y ello merece la debida explicación.

Se habla mucho del llamado fraude carrousel en el ámbito de la comunidad europea, pero vale tener presente que

el informe del GAFI del 23/2/2007 dice textualmente que «el fraude ‘carrousel’ del impuesto al valor agregado no

es una forma de evasión fiscal, pero es un sistema deliberado atacando los ingresos del gobierno».

En realidad se lo trata como una forma de contrabando, bajo el principio de que el fraude carrousel es otro de los

crímenes tradicionales en un mercado definido, donde los bienes son vendidos y el fraude es la circulación de las

mercaderías en varios momentos.

Visto lo que antecede, no cabe duda de que el delito de lavado de dinero y el delito de evasión fiscal son crímenes

diferentes, donde son tratados operativamente por distintos procesos.

El concepto de crimen organizado es considerado muy vago y, en general, se dirige a operaciones conectadas con

el IVA e impuestos especiales.

II – Si bien los Estados Unidos de Norte América hacen mociones ante el GAFI para que se decrete a la evasión

fiscal como un delito precedente del lavado de dinero, lo cierto es que a la fecha, dicho organismo internacional tiene

que determinar si recomendará convertir los crímenes fiscales en delitos alcanzados por el lavado de dinero, donde a lo

sumo pudiera enfocarse solamente en violaciones fiscales «serias», donde cada país debería decidir qué significa

exactamente ello.

Desde ya, ello requiere armonizar varias definiciones de crímenes fiscales actualmente en uso en los diversos

países donde, en muchos casos, tal definición puede ser engañosa.

Empero no comparto los criterios del Servicio de la Renta Interna de los Estados Unidos, donde se sostiene que

siempre el lavado de dinero es la manera mediante la cual los criminales evaden el pago de impuestos sobre ingresos

ilegales que esconde el origen y la cantidad de dinero, a lo cual el IRS denomina «que el lavado de dinero es una

evasión contributiva activa».

Ello es pretender asociar al Estado en el rinde de los negocios ilícitos.

Lo que antecede me hace seguir sosteniendo que el delito de lavado de dinero y la evasión fiscal son crímenes

distintos, donde son operados por distintos procesos, lo cual no está revertido por la interpretación de la recomendación

Nº 15 del GAFI -acorde a lo tratado en junio de 1999, en la reunión plenaria de Tokio de dicho organismo-.

A simple título de ejemplo, Australia, Brasil, Canadá, Dinamarca, Japón, Luxemburgo, Portugal, Singapur, Suiza y

los Estados Unidos de Norte América, a fines del 2000 no tenían incluidas las ofensas fiscales como ofensas al delito de

lavado de dinero.

En Austria, es ofensa precedente únicamente el fraude que traduce las ofensas criminales relacionadas con los

impuestos de importación y exportación; y en Alemania, el fraude fiscal es delito precedente sólo si es cometido por un

miembro de una organización criminal.

En Bélgica, la moneda tiene tipificación de ilícita en su origen, si deriva de un serio y organizado fraude fiscal,

usando complejos mecanismos procesales con dimensión internacional.

Lo serio se tipifica del uso de documentos falsos, sumado al uso de shell companies, utilizando el hombre de paja

en una compleja construcción legal.

De lo que antecede surge el manifiesto de que queda un largo camino de investigación y debate en nuestro país, y

son los centros especializados de las universidades públicas los que deben desarrollar dicho cometido. Pero siempre

teniendo presente que cada país es soberano en la tipificación de las conductas causa-fuente del lavado de dinero,

acorde a su plataforma jurídica y usos internos.

Resulta difícil importar una persecución delictual al calor de normas penales del sistema anglo-americano que no

están simétricamente reflejadas en el Derecho Penal continental, como también es imposible olvidar que en nuestro

sistema garantista constitucional no se gravan las ganancias ilícitas, en razón de que quien las detenta no tiene título

jurídico de su tenencia y está sujeto a confiscación de la riqueza mal habida en la sabias palabras de la Corte Suprema,

en oposición a los criterios jurisprudenciales de los Estados Unidos de Norte América.

En otras palabras, aparece en la mente del actual legislador argentino una política criminal que inspira el delito de

lavado de dinero con transformaciones no justificadas suficientemente.

Me preocupa el tratamiento a otorgar a la conducta de poseer bienes de origen delictivo, porque si la misma la

realiza el propio defraudador fiscal, se debe evitar un posible bis in idem.

Por lo tanto, ahora de tener sanción definitiva el proyecto de reforma de la ley 25246, habrá que extremar la

investigación en el tema para evitar dobles persecuciones penales o aplicar por facilismo de prueba el delito de lavado

de dinero en vez de penalizar con el debido proceso probatorio el delito fiscal.

III – A título de simple ejemplo, el contenido obligacional de control, normado por la resolución 39/2011 sobre los

despachantes de aduana, excede de toda razonabilidad.

Ejemplo de ello es el inciso k) del artículo 7, donde se impone a los despachantes prestar especial atención a las

nuevas tecnologías del delito de lavado. Debió decir el crimen cibernético, habida cuenta de que se refiere a

operaciones que no impliquen la presencia física de las partes, lo que se repite en el inciso d) del artículo 17.

A su vez, el artículo 17 les impone la obligación de escrutar la doctrina de «disregard of legal entity, lifting or

piercing the corporate veil»; es decir, que el despachante tendrá que adentrarse en el sustratum personal de las

sociedades, con el fin de evitar que la ficción de la forma legal permita violar la ley 25246, como en el inciso b)

investigar el flujo de fondos y la propiedad de los mismos beneficial owner.

IV – No menos importancia reviste la resolución (UIF) 38, donde se define -en cabeza de la AFIP- valorar como

sospechosas las operaciones que no tengan incluso incidencia fiscal, que traduzcan movimientos financieros.

A su turno, también adquiere el carácter de sospechosa toda transacción de activos donde los bienes terminen

sobrevaluados en la negociación, en especial en la existencia de sobrefacturación o subfacturación en operaciones de

importación o exportación (delito de precios de transferencia), cuyo control también recae en los despachantes de

aduana.

También adquiere el carácter de sospechosa la existencia de préstamos o ingresos de dinero proveniente de toda

entidad, situada en paraísos fiscales o países no cooperativos, y en especial cuando se exteriorizan incrementos

patrimoniales con sustento en operaciones internacionales que no pueden ser probadas por el administrado, entre otros

y numerosos supuestos.

Va de suyo que se pretenden convertir conductas disvaliosas tributarias en tipos de la violación de la ley 25246, no

obstante que dichas conductas tributarias no admiten pacíficamente en doctrina calificada que las mismas traduzcan el

delito precedente.(1)

Nota:

[1:] Blanco Cordero, Isidoro: «El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales» – Revista Electrónica de

Ciencia Penal y Criminología – Madrid (España). Este distinguido profesor español realiza en su obra una excepcional incursión

en el tema tan controvertido, del cual anticipé opinión en mi trabajo. (Ver Díaz, Vicente O.: «¿Es el delito tributario la conducta

penal antecedente que atrapa el delito de lavado de dinero?» – Centro de Estudios de Economía y Delito de la Facultad de

Ciencias Económicas – 2008 – T. I)

————————–

Posición de la UIF
«BAE

29-06-11 /  José Sbatella, titular de la Unidad de Información Financiera, afirmó en relación con la nueva ley antilavado que entrará en vigencia este viernes. Además, el funcionario acusó a algunos medios como La Nación de tergiversar los datos del GAFI.

El titular de la Unidad de Información Financiera (UIF), José Sbatella, afirmó hoy que hay «muchos sectores poderosos de la Argentina que tienen algo que esconder», y señaló que la nueva ley antilavado, que entrará en vigencia este viernes, cambiará «de manera muy radical» el modo de investigar y condenar el delito.

Sbatella afirmó que  «eso hay que ligarlo a toda la movida de noticias respecto de la UIF» y el «ataque directo» a funcionarios de ese organismo. «Antes de que empezáramos las sesiones en México con el plenario de Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), el diario La Nación saca como que ya estábamos condenados, con los peores países», recordó.

Sbatella remarcó que la ley antilavado que entra en vigencia este viernes «cambia de manera muy radical la forma de investigar y la posibilidad de demostrar el delito del lavado, no se necesita ya el delito precedente, eso genera que un gran espectro de actitudes que no estaban contempladas como delito entren, y muchos de los sectores más poderosos de la Argentina tienen en ese sentido algo que esconder, creo que por ese lado viene el ataque».

Dijo que la Argentina inició en febrero de 2010 «un proceso de cambio que nos permite llegar ahora sin sanción, sin pérdida de membresía» por parte del GAFI. Sin embargo, indicó que algunas publicaciones «embarran la cancha, juegan claramente contra el interés de la posición Argentina y uno se pregunta qué está atrás», observó.

«Un gran porcentaje de empresas tienen su subdidiaria offshore, durante mucho tiempo en los `90 el capital ganado en Argentina se depositaba afuera y en ese momento la ley antilavado no se tomaba en cuenta porque había que tener un delito precedente, y después ese dinero volvía a entrar como préstamo, o auto préstamo», dijo en ese contexto Sbatella.

Y agregó: «Si se analizan las composiciones accionarias de la mayoría de las empresas, siempre aparece algo offshore que está afuera y en general es propiedad de los mismos dueños que están con un porcentaje accionario».

Sbatella ponderó que la nueva ley resolverá las situaciones delictivas de manera «rapidísima», y afirmó que «todo aquel que trae plata y no puede explicar de dónde salió se presume que es dinero de origen ilícito, corresponden tres años de prisión y se les decomisa el dinero». «Esa situación genera no sólo la cuestión política sino que hay un miedo objetivo a los hechos, les puede pasar a quienes no tienen de dónde explicar el origen de ese capital», concluyó.»

24/01/2012